Smartworking: il punto della situazione

Lo smart working, introdotto in Italia dalla legge n. 81/2017, è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilito mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazioni per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o luogo di lavoro, con l’utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Quest’ultima, pertanto, sarà resa dal lavoratore in parte in presenza in azienda ed in parte al di fuori, sulla base di quanto previsto dall’articolo 18 della citata legge.

L’articolo 19, invece, si focalizza sull’accordo individuale quale condizione necessaria e sufficiente per il riconoscimento di tale modalità di esecuzione.

La normativa ordinaria quindi basa l’attuazione del lavoro agile tra le parti con la sottoscrizione di un accordo individuale; prerogativa, tuttavia, accantonata con l’arrivo della normativa emergenziale scaturita con la pandemia da Covid-19, la quale ha previsto la possibilità di ricorso allo strumento meramente espletando obblighi comunicativi sul portale del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
Sull’accordo individuale insistette anche il Protocollo nazionale sul lavoro in modalità agile, sottoscritto dalle parti sociali il 07/12/2021, in vista del ritorno alla normativa ordinaria, ad oggi prorogata fino al 31/12/2022.

L’accordo individuale: normativa ordinaria

Si è appena sottolineato il fatto che il lavoro agile non configuri un nuovo contratto di lavoro, ma una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato o, in altre parole, una modalità di organizzazione del lavoro. Da ciò deriva il fatto che ai fini dell’attivazione della modalità sia necessaria una espressa clausola negoziale, che in virtù degli artt. 18 co. 1 e 19 della legge n. 81/2017, è rappresentato dall’accordo individuale stipulato tra datore di lavoro e lavoratore.

Nel definire la natura consensuale e volontaria dell’adesione al lavoro agile, la previsione in commento riconosce come non sia, invece, richiesta la stipulazione di un accordo collettivo o, eventualmente, di una policy aziendale. Detto altrimenti: l’accordo individuale è condizione necessaria e sufficiente per l’attivazione dello smart working, che non può essere sostituito da un accordo collettivo. Infatti, anche in presenza di un accordo aziendale in tema di smart working, non si può prescindere dalla stipulazione di accordi individuali.

Accordo individuale: forma e procedure di attivazione.

L’art. 19 co. 1 della citata legge n. 81/2017 prevede che “l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile è stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa e della prova”.

Stando al contenuto, l’articolo 19 prevede che oggetto dell’accordo siano:

1. la disciplina l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali,
2. le forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro
3. gli strumenti utilizzati dal lavoratore;
4. i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro

Il Protocollo inoltre insiste nel sottolineare come entro l’accordo individuale debbano essere disciplinati inoltre: la durata dell’accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato; i luoghi eventualmente esclusi per lo svolgimento della prestazione lavorativa esterna ai locali aziendali; le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali; le forme e le modalità di controllo della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto previsto sia dall’art. 4 St. Lav. sia dalla normativa in materia di protezione dei dati personali.

Una volta stipulato, poi, l’accordo soggiace agli obblighi previsti per le comunicazioni obbligatorie (in caso di assunzioni, trasformazioni, proroghe e cessazione del rapporto di lavoro) nel rispetto del termine di cinque giorni.
Fino a settembre 2022 l’obbligo di comunicazione riguardava anche il singolo accordo, il quale quindi doveva essere trasmesso sul portale. Con l’intervento della Legge n. 122/2022 (Legge di conversione del Decreto Semplificazioni) è stato previsto che l’accordo individuale non debba più essere oggetto di invio.

Pertanto, nella sua versione modificata, il nuovo comma 1 dell’articolo 23 prevede che a partire dal 1° settembre 2022, il datore di lavoro comunica in via telematica al Ministero del Lavoro il ricorso a tale strumento, sulla base delle informazioni richieste dall’applicativo. In particolare, queste si dividono in sezioni inerenti all’azienda, al lavoratore, al rapporto di lavoro in atto, alla durata dello smart working.  Occorre poi ricordare che, in caso di mancata comunicazione secondo le modalità previste dal Decreto del Ministro del Lavoro, si applica la sanzione prevista dall’articolo 19, comma 3, del D. Lgs n. 276/2003 (sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 500 euro per ogni lavoratore interessato).

Ad oggi tale procedura deve essere obbligatoriamente utilizzata dai datori di lavoro solo in relazione ai periodi di smart working eccedenti il 31/12/2022, data di scadenza prevista per la normativa emergenziale.

Smart working emergenziale

Con l’avvento della pandemia è intervenuta la disciplina emergenziale relativa allo strumento del lavoro agile, la quale ha previsto l’attivazione in assenza dell’accordo individuale, consentendo ai datori di lavoro di espletare gli obblighi comunicativi unicamente facendo ricorso al template disponibile sul sito del Ministero del Lavoro, in cui indicare i nominativi dei lavoratori interessati e la durata del periodo di lavoro agile.

La peculiarità risedeva nel fatto che per l’attivazione dello smart working, non fosse richiesto l’accordo individuale. Infatti, rispetto alla normativa ordinaria (anche alla luce delle ultime novelle che escludono dagli obblighi comunicativi l’accordo) la normativa emergenziale prescindeva dall’accordo individuale: il quale non era richiesto ad alcun titolo.

La normativa emergenziale è stata prorogata da ultimo sino al 31/12/2022, consentendo ai datori di lavoro di usufruire della comunicazione semplificata per tutti quei lavoratori il cui periodo di lavoro agile termini entro il 31/12/2022. Qualora il periodo si estenda temporalmente oltre il 31 dicembre e laddove siano stati sottoscritti accordi individuali, i datori di lavoro utilizzeranno la procedura ordinaria di cui al D.M. n. 149 del 22 agosto 2022.

Dal primo gennaio 2023, allo stato attuale, si tornerà alla disciplina ordinaria, la quale prevede invece l’accordo individuale da siglare col singolo lavoratore per l’attivazione dello strumento.

In termini riassuntivi, fino al 31 dicembre:

1. Non è richiesto l’accordo individuale;
2. I datori di lavoro espletano l’obbligo comunicativo facendo ricorso alla sezione dedicata alla procedura straordinaria, anche in forma massiva compilando il file Excel disponibile sul sito del Ministero del Lavoro, per i lavoratori cui lo strumento sia stato accordato sino al 31/12/2022

Dal 1° gennaio 2023 oppure per i periodi oltre il 31/12/2022:

1. Occorre stipulare l’accordo individuale;
2. L’accordo non sarà oggetto di comunicazione;
3. I datori di lavoro dovranno procedere a comunicare l’attivazione dello strumento, facendo ricorso alla procedura ordinaria di cui al D.M. n. 149 del 22 agosto 2022; la quale richiede dati ulteriori rispetto a quelli richiesti dall’Excel emergenziale, come: dati relativi al datore di lavoro; dati del lavoratore; data di inizio del rapporto di lavoro, tipologia, PAT e voce di tariffa; data di sottoscrizione dell’accordo individuale e periodo di validità.